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En LegalContratos Ecuador lo redactamos como Escudo Legal para quienes Garantizan Obligaciones Ajenas

¿Qué es la Contragarantía y por qué es fundamental en el ecosistema de garantías en Ecuador?

La Contragarantía es un contrato mediante el cual una persona (el “Ordenante” o “Contragarantizado”) se obliga a respaldar o indemnizar a otra persona (el “Garante” o “Contragarantizado Obligado”) por cualquier pérdida, pago o gasto que esta última deba asumir o haya asumido al haber otorgado una garantía principal a favor de un tercero. En términos simples, si yo te pido que seas mi fiador o que un banco emita una garantía bancaria por mí, tú (o el banco) me pedirás una contragarantía para protegerte en caso de que yo incumpla y tú tengas que pagar.

En Ecuador, la figura de la contragarantía, aunque no tiene una ley específica que la regule de manera exhaustiva como un contrato autónomo, se construye sobre los principios generales del Código Civil y el Código de Comercio. Es una práctica común y esencial en el ámbito bancario y asegurador, donde las instituciones exigen contragarantías (reales o personales) para mitigar el riesgo de las garantías que emiten. En LegalContratos Ecuador, vemos la contragarantía como una capa de protección vital, asegurando que quien presta su respaldo no quede desprotegido.

Aplicaciones Comunes de la Contragarantía en el Contexto Ecuatoriano

La Contragarantía es un instrumento de protección en diversas transacciones en Ecuador:

Emisión de Fianzas y Garantías Bancarias: Esta es su aplicación más frecuente. Una empresa constructora en Quito necesita una póliza de fiel cumplimiento para un contrato con una entidad pública. La compañía de seguros (o el banco que emite la garantía) le exigirá a la constructora una contragarantía (ej., hipoteca sobre un inmueble, prenda sobre maquinaria, o una fianza solidaria de sus socios) para asegurarse de que, si la póliza se ejecuta, la constructora le reembolse los valores pagados.
Avales y Co-obligaciones: Si una persona (natural o jurídica) avala un pagaré o letra de cambio de otra, o se constituye como co-deudor solidario, es prudente que solicite una contragarantía al deudor principal. Por ejemplo, un padre que avala un crédito estudiantil de su hijo podría solicitarle al hijo una contragarantía (ej., una hipoteca sobre un futuro bien que adquiera, o un compromiso de pago respaldado por activos).
Operaciones de Comercio Exterior: En transacciones internacionales donde se utilizan cartas de crédito o garantías de cumplimiento, el banco emisor puede exigir una contragarantía del importador para cubrir el riesgo de pago.
Créditos con Garantías Atípicas: Si un inversionista garantiza un préstamo con una garantía no convencional, podría pedir una contragarantía al deudor para protegerse si esa garantía no es suficiente o es difícil de ejecutar.

Diferencias Clave con la Garantía Principal

Es fundamental no confundir la contragarantía con la garantía principal:

La Garantía Principal: Es la garantía que se emite a favor del beneficiario final de la obligación (ej., una póliza de fianza que una constructora entrega a una entidad pública). Su objetivo es proteger al beneficiario de la obligación original.
La Contragarantía: Es la garantía que el deudor original (ordenante) otorga a quien emitió la garantía principal (el garante), para proteger a este último si la garantía principal es ejecutada. Su objetivo es asegurar el reembolso al garante.

En esencia, la contragarantía es una “garantía de la garantía”. Es una cadena de protección: si la primera garantía falla y el garante tiene que pagar, la contragarantía asegura que el garante pueda recuperar su dinero del deudor original.

Consejos Legales Expertos de LegalContratos Ecuador

En LegalContratos Ecuador, hemos estructurado y analizado contratos de contragarantía en diversos contextos, y nuestra experiencia nos permite destacar puntos vitales:

La Subestimación del Riesgo del Garante: A menudo, vemos a personas o empresas asumir el rol de garante (fiador, emisor de garantía bancaria) sin haber asegurado una contragarantía sólida del deudor original. Esto es un error crítico. En un caso, una pequeña empresa de transporte en Machala sirvió de fiadora solidaria para un crédito de un socio, pero nunca pidió una contragarantía real. Cuando el socio incumplió, la empresa fiadora tuvo que pagar, comprometiendo gravemente sus finanzas. Nuestro primer consejo: “Quien garantiza, debe ser garantizado”. Insistimos en que el garante exija contragarantías acordes al riesgo y a la solvencia del contragarantizado.
La Necesidad de Especificar la Naturaleza de la Contragarantía: La contragarantía no es una figura monolítica; puede ser real (hipoteca, prenda, fideicomiso en garantía) o personal (fianza, aval de un tercero). El contrato debe ser muy preciso sobre qué tipo de garantía se está constituyendo como contragarantía y cómo se formaliza. Por ejemplo, si es una hipoteca, debe cumplir con todos los requisitos de una hipoteca. Hemos visto contratos que mencionan “contragarantía” sin detallar su forma, lo cual la hace inejecutable. En LegalContratos, guiamos en la selección de la contragarantía más adecuada (según el valor, la liquidez y la facilidad de ejecución de los activos del ordenante) y en su correcta formalización e inscripción.
La Claridad en el Mecanismo de Reembolso y Ejecución: La cláusula de reembolso es clave. Debe establecer plazos claros para que el ordenante devuelva el dinero al garante una vez que este ha pagado la garantía principal. Además, se deben especificar las tasas de interés de mora y todos los gastos que el ordenante debe asumir (honorarios, costas judiciales). Sin un mecanismo claro, el garante puede enfrentar dificultades y demoras en la recuperación de su dinero. Les explicamos a nuestros clientes que “la contragarantía es tan fuerte como su mecanismo de ejecución”.

Análisis Detallado de las Cláusulas Esenciales de un Contrato de Contragarantía

Comprender la razón de ser de cada cláusula es fundamental para la solidez de una contragarantía:

Antecedentes y Obligación Principal Garantizada: Esta cláusula es la que da contexto a todo el contrato. Debe describir con total precisión la obligación que el deudor original tiene con el beneficiario, y la garantía principal que el garante ha otorgado o va a otorgar. La claridad en este punto evita ambigüedades sobre qué es lo que se está “contragarantizando”.
Objeto del Contrato y Constitución de Contragarantía: Aquí se establece la esencia de la contragarantía: el ordenante se compromete a indemnizar y reembolsar al garante por cualquier pago que este deba hacer bajo la garantía principal. Se subraya que el reembolso incluye no solo el capital, sino también intereses, comisiones y todos los gastos incurridos.
Alcance de la Contragarantía: Detalla el monto que cubre la contragarantía, generalmente el mismo de la garantía principal más los accesorios. Resalta que la obligación de contragarantía es autónoma de la obligación original.
Naturaleza de la Contragarantía: Es una de las cláusulas más importantes, ya que especifica qué tipo de garantía se utiliza como contragarantía (hipoteca, prenda, fideicomiso, fianza, aval). Si es real, se deben detallar los bienes y sus datos registrales. Si es personal, se identifica al fiador o avalista.
Obligaciones del Ordenante/Contragarantizado: Establece las responsabilidades del deudor original, siendo la principal reembolsar al garante. También incluye la obligación de notificar, asumir gastos y mantener las contragarantías reales.
Facultades del Garante/Contragarantizado Obligado: Detalla los derechos del garante, como exigir el reembolso, ejecutar las contragarantías y realizar inspecciones.
Incumplimiento y Ejecución de la Contragarantía: Define qué situaciones constituyen incumplimiento por parte del ordenante (principalmente la falta de reembolso) y cómo el garante puede proceder legalmente para cobrar o ejecutar las contragarantías.
Subsistencia y Extinción: Aclara cuándo la contragarantía entra en vigor y cuándo termina, que es cuando el garante queda totalmente liberado de su responsabilidad o ha sido reembolsado.

Errores Comunes a Evitar al Constituir una Contragarantía

No Exigir una Contragarantía: El error más elemental. Un garante sin contragarantía asume un riesgo desproporcionado.
Contragarantía Insuficiente: Aceptar una contragarantía que no cubre el monto total de la garantía principal y sus accesorios, dejando al garante expuesto.
Contragarantía de Difícil Ejecución: Aceptar bienes o garantías personales que son complicados de ejecutar legalmente o que tienen baja liquidez.
Falta de Formalización y Registro (si aplica): Si la contragarantía es real (hipoteca, prenda), no formalizarla correctamente y, crucialmente, no inscribirla en los registros públicos, lo que la hace inoponible a terceros.
Ambüedad en el Mecanismo de Reembolso: No establecer claramente los plazos, tasas de interés de mora y la asunción de gastos por parte del ordenante en caso de pago por el garante.
No Monitorear la Obligación Principal: El garante no supervisa si el deudor original está cumpliendo con su obligación principal, lo que podría llevar a una ejecución inesperada de la garantía principal.

Proceso y Pasos a Seguir para Constituir un Contrato de Contragarantía en Ecuador

Necesidad de Garantía Principal: El Ordenante necesita que un Garante emita una fianza, garantía bancaria o aval a favor de un Beneficiario Principal.
Solicitud de Contragarantía: El Garante, al aceptar emitir la garantía principal, exige al Ordenante una contragarantía.
Evaluación de la Contragarantía: El Garante evalúa los bienes o la solvencia de quienes se constituirán como contragarantías.
Negociación de Términos: Ordenante y Garante negocian los términos específicos de la contragarantía (tipo, monto, plazos de reembolso, etc.).
Redacción del Contrato de Contragarantía: Un abogado especializado redacta el contrato, detallando la obligación principal, la garantía principal y la contragarantía específica.
Formalización de la Contragarantía: Se constituye y formaliza la contragarantía según su naturaleza (ej., firma de contrato de hipoteca, prenda, fianza, con sus respectivas inscripciones si son reales).
Emisión de la Garantía Principal: Una vez formalizada la contragarantía, el Garante emite la garantía principal a favor del Beneficiario Principal.
Monitoreo y Reembolso: El Garante monitorea la obligación principal. Si la garantía principal es ejecutada, el Garante paga y luego exige el reembolso al Ordenante bajo los términos de la contragarantía.
Ejecución de la Contragarantía (si aplica): Si el Ordenante no reembolsa, el Garante procede a ejecutar la contragarantía.

Glosario de Términos Clave de la Contragarantía

Ordenante/Contragarantizado: La persona o empresa que solicita la emisión de una garantía principal y que otorga la contragarantía. Es el deudor final.
Garante/Contragarantizado Obligado: La persona o institución (ej., banco, aseguradora) que emite la garantía principal a favor de un tercero y que recibe la contragarantía.
Beneficiario Principal: El tercero a favor de quien se emite la garantía principal (ej., una entidad pública, un proveedor).
Garantía Principal: La primera garantía que se otorga para asegurar una obligación.
Contragarantía: La garantía que protege a quien ha emitido la garantía principal.
Garantía Real: Garantía que recae sobre bienes específicos (ej., hipoteca, prenda).
Garantía Personal: Garantía que recae sobre la solvencia de una persona (ej., fianza, aval).
Reembolso: La obligación del ordenante de devolver al garante las sumas pagadas por este bajo la garantía principal.

Preguntas Frecuentes (FAQ) sobre la Contragarantía

¿La contragarantía es siempre un contrato separado? Generalmente sí, para mayor claridad y especificidad, aunque en la práctica bancaria a menudo se incluyen cláusulas de contragarantía dentro de los contratos de crédito o las solicitudes de emisión de garantías.

¿Puede un banco exigir una contragarantía de un cliente si este ya tiene una buena calificación crediticia? Sí. Aunque un cliente tenga buena calificación, la exigencia de contragarantías es una práctica estándar para mitigar el riesgo en la emisión de garantías (como fianzas o cartas de crédito), ya que estas implican un compromiso de pago incondicional para el banco.

¿Qué pasa si los bienes dados en contragarantía real pierden valor? Si los bienes dados en contragarantía real (ej., una hipoteca) pierden valor y ya no cubren adecuadamente el monto de la garantía principal, el Garante puede solicitar al Ordenante que constituya garantías adicionales o que refuerce las existentes, para mantener la cobertura.

Consideraciones Fiscales y Tributarias Locales en Ecuador

La constitución de un Contrato de Contragarantía en Ecuador tiene implicaciones fiscales que deben ser consideradas:

Impuesto a los Actos y Contratos (Derechos de Registro): Si la contragarantía es de tipo real (hipoteca, prenda), su formalización e inscripción en los registros públicos (Registro de la Propiedad, Registro Mercantil) generará el pago de derechos de registro e impuestos municipales. Estos valores varían según el municipio y el monto de la garantía.
IVA sobre Servicios Profesionales: Los honorarios de abogados, peritos avalúadores y otros profesionales involucrados en la estructuración, redacción y formalización de la contragarantía estarán gravados con el 15% de Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Impuesto a la Renta (IR): No hay un impuesto directo sobre la constitución de la contragarantía. Sin embargo, los intereses de mora y los gastos que el Ordenante deba reembolsar al Garante podrían tener un tratamiento fiscal específico para cada parte. Si el Garante es una entidad financiera, sus ingresos por comisiones o intereses relacionados con la emisión de garantías y la contragarantía serán gravados.
Impuesto a la Salida de Divisas (ISD): Si la obligación principal o la garantía principal involucra a partes extranjeras y hay transferencias de fondos fuera de Ecuador (ej., pago de la garantía principal por un garante local a un beneficiario extranjero, o reembolsos a un garante extranjero), el ISD (3.5%) podría aplicar.

Es crucial explorar las sutilezas que pueden existir con respecto a la aplicación de estos impuestos. Por ejemplo, la deducibilidad de gastos incurridos por el Garante o el Ordenante dependerá de su naturaleza y de su relación directa con la generación de renta.

Citas y Referencias Jurídicas Relevantes

Código Civil de Ecuador: Regula los principios generales de los contratos, las obligaciones, la fianza, la hipoteca y la prenda, que son la base para construir la figura de la contragarantía.
Código de Comercio de Ecuador: Contiene disposiciones sobre el aval, la prenda especial de comercio y otras garantías comerciales, relevantes si la contragarantía adopta estas formas.
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero: Regula las operaciones de los bancos y otras instituciones financieras, incluyendo la emisión de garantías y los requisitos de contragarantías.
Ley de Contratación Pública y su Reglamento: Establecen los tipos de garantías (fianzas, garantías bancarias) que los contratistas deben presentar en procesos con el Estado, lo que impulsa la necesidad de contragarantías para las empresas.
Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros: Regula la emisión de pólizas de fianza por parte de las aseguradoras.
Ley de Registro de Datos Públicos: Establece la obligatoriedad de inscripción de las garantías reales (hipotecas, prendas) en los registros correspondientes.
Ley de Régimen Tributario Interno y su Reglamento: Marco legal para la aplicación de impuestos relevantes.
Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia: Sentencias que puedan haber sentado precedentes sobre la interpretación y ejecución de contratos de garantía y contragarantía.

Autor: Carlos Efraín Chávez Mora, Director de LegalContratos Ecuador

Fecha de última revisión y actualización: 26 de junio de 2025.